法制网记者 周芬棉

“汪建中”这个名字，无疑是极具新闻性的。
　　即便是在证券市场如今正面临IPO重启、创业板欲推的时候，提起被业内人称为“汪黑嘴”的原北京首放的汪建中，仍然会吸引许多人的注意。
　　近日有媒体曝料，汪建中早已从逮捕改为监视居住，一直坚称自己无罪还欲提起行政复议和行政诉讼。由此引发许多人的疑问：证监会的行政处罚是否经得起推敲？证监会认定的严重违法会不会到了司法环节就难定罪？

　　提行政复议行政诉讼已过时效

　　针对媒体所指，汪建中对其辩护律师表示，自己对证监会的处罚不服，拟提出行政复议和行政诉讼。权威人士向记者透露，在当初审理时，他就不服气，而且有多项“理由”。汪建中认为自己的获利是因为证券营业部少收佣金所致；他推荐的股票许多都是大盘股，他的资金量不可能对该股股票的交易量和交易价格产生影响，不存在操纵的情形；证监会按照证券法的“以其他手段操纵证券市场”，这种“兜底条款”进行处罚，以前没有先例。
　　该权威人士告诉记者：“提起行政复议或者行政诉讼，这是法律为当事人提供的正当途径，没有什么不妥。但证监会作为证券监管部门，依法进行认定并作出行政处罚，也是行使自己的行政监管职责。证券法对操纵市场是用列举加‘兜底’方式进行规范的，因为操纵市场的方式，在现实生活中并不能穷尽。如果这个‘兜底条款’一直不能使用，那证券法这条规定还有什么意义？”
　　记者注意到证监会的处罚决定作出的时间是在去年的10月23日，汪建中在北京，送达用不了多长时间。有法学专家据此判断，依照提起行政复议须在“收到本处罚决定之日起60日内”，提起行政诉讼须在“收到本处罚决定之日起3个月内”的规定，汪建中想提起行政复议或者行政诉讼的时效均已超过了。
　　针对他提出的资金量小不足以影响某种股票交易量和交易价格的说法，记者采访了知名证券法专家、中国人民大学法学院教授叶林。他说：“市场操纵并不一定非要用大资金，只要有故意操纵的行为，就构成市场操纵。

　　司法判决宜采用优势证据推定

　　汪建中由逮捕改为监视居住，加之有媒体称汪建中坚称自己无罪，司法判决由于程序原因一下子难以结案，使市场产生很多联想。
　　叶林认为，现在司法判决还没有作出，所谓有可能不受刑事追究的想法都是没有意义的。行政认定和司法判决完全可以不一样。行政部门依据自己的职权作出处罚决定，认定他的行为是操纵市场，而这种行为本身就是犯罪行为，但司法机关根据犯罪情节、社会危害性等多种因素，并不一定会判他有罪。即便如此，也不能因此否认行政机关的处罚。
　　但他同时认为，对于金融领域犯罪，尤其是证券市场犯罪行为，应充分考虑其社会危害性。事实上，这种危害性不能和一般的刑事犯罪危害性相比，如果一定要相比的话，前者对于行业的发展影响更深，危害性更大。
　　其次就是证据的认定问题。有刑法专家向记者分析，监管部门处罚时其实已作了大量的调查，这些证据应当为司法机关所采纳。相较于一般刑事案件的证据链环环相扣，在证券市场上往往很难做到，如果用一般刑事案件的证据规则，往往会使一个案件久拖不决，所谓迟到的公正就是不公正。因此在证据的认定上，应采用优势证据的推定，即当有相当多的证据都证明当事人有犯罪行为，应认定为有罪。这种证据规则在英美国家被称之为“高度盖然性的优势证明规则”，已经被大量应用于证券犯罪。我国有必要借鉴。
　　据叶林介绍，在有些国家处理证券违法行为时，大量采用了和解制度，这与证券市场违法行为危害性大、证据难以获得而且涉案标的一般较大有直接关系，我国现有制度与和解制度相冲突。但是这给我们一种启示，就是司法判决与行政认定之间，如果衔接地越快越直接，就越能够有效遏制违法行为，这就需要在现有制度框架内寻找一种新的模式，使证券市场违法犯罪行为的追究变得快速而更富有效率。

     □相关背景

　　汪建中作为股评人，被行政监管部门认定操纵市场并被处以高达2.5亿元的罚没款，在我国近二十年的证券发展史上是绝无仅有的。
　　据证监会查证，担任北京首放投资顾问公司经理的汪建中，利用本人及其他9人的身份证开立股票账户，均由汪建中实际控制。
　　自2007年1月1日至2008年5月29日期间，北京首放向社会公众发布名为“掘金报告”的咨询报告，并提供给多家财经网站发布，一时广受关注。实际上，汪建中在北京首放发布咨询报告前，已利用其实际控制账户先行买入咨询报告所推荐的股票，并在咨询报告发布后再悄悄卖出该种股票。
　　证监会发现，他以这种方式买卖的证券多达38只，买卖行为合计55次，其中45次合计获利150，785，934.71元。
　　依据证券法第七十七条第一款第(四)项“以其他手段操纵证券市场”，证监会认为汪建中和北京首放利用从事证券投资咨询业务的地位和优势，操纵证券市场，扰乱证券市场秩序，依证券法第二百零三条规定，决定没收汪建中违法所得125，757，599.50元，并处以罚款125，757，599.50元。